Professor Luciano
Ávila
Aulas exibidas
nos dias 17, 18, 19 de setembro de 2008
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Distinção
entre direitos, garantias e remédios constitucionais. Rui Barbosa, analisando a
Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção
entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições
meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos
direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que,
em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos,
estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição
constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.”
Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma
constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos
quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou
prontamente os repara, caso violados.
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Resta
diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais.
Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez
consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas
constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas
data, etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria
norma que assegura o direito. Exs: é inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito)
– garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias
(garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII,
veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).
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Falemos, a partir de agora dos remédios constitucionais em espécie.
- Do mandado de segurança: art. 5º, incs. 69 e 70 – CF.
1) O remédio constitucional do
mandado de segurança surge logo após a crise que produziu a revisão da chamada
“doutrina brasileira do habeas corpus”, com a reforma constitucional de
1926, que tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento
processual-constitucional adequado para a proteção judicial contra lesões a
direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a
Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo
processo deste, o mandado de segurança para a proteção de direito “certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade.” (art. 133, 33)
2) Após isso, o
todos os textos constitucionais brasileiros, à exceção da Carta de 1937,
contemplaram o mandado de segurança. Na CF/88, o mandado de segurança foi
previsto pelo art. 5º, inc. 69, que dispõe: “conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público.”
3) O texto constitucional também
prevê o mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. 70, a e b).
4) No âmbito
infraconstitucional, a ação de mandado de segurança encontra-se
disciplinada pela Lei n. 1533/51, pela Lei 4.348/64 e pela Lei 5021/66.
Considerações
gerais sobre o remédio do mandado de segurança.
5) O MS é uma ação
judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e
certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente
de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder
Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra
ato de juiz criminal, praticado em processo penal.
6) O MS é ação de
natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido
e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas
corpus, habeas data, ação popular, etc.)
7) O MS é cabível
contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou
omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições
públicas. Ressalte-se que as omissões da autoridades também podem violar
direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do mandado
de segurança.
8) Porém, nem todo o
direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o
direito invocado seja líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele
demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito
dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão
ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos
ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto,
indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em sede de MS. Por
essa razão, não há dilação probatória no mandado de segurança; as provas devem
ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da
impetração.
9) Mas atenção
!!! Segundo a orientação dominante, a exigência de liquidez e certeza
recai sobre a matéria de fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o
ajuizamento do mandado de segurança. Estes, sim, necessitam de comprovação
inequívoca, de plano.
10) Isso significa
que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode
ser apreciada em mandado de segurança (STF). A alegação de grande
complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização
do MS. A propósito, vide súmula 625 do STF (Controvérsia sobre matéria de
direito não impede concessão de mandado de segurança).
11) Legitimidade ativa para impetrar
MS:
a) as pessoas
físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
b) as
universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica,
possuem capacidade processual para a defesa de seus direitos (ex: o espólio, a
massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a
massa do devedor insolvente, etc...);
c) os órgãos
públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições;
d) os agentes
políticos (governador de estado, prefeito municipal, magistrados, deputados,
senadores, vereadores, membros do MP, membros dos Tribunais de Contas,
Ministros de Estado, Secretários de Estado, etc.), na defesa de suas
atribuições e prerrogativas;
e) o Ministério
Público, competindo a impetração, perante os Tribunais locais, ao promotor de
Justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau;
12) Legitimidade passiva (autoridade
coatora):
a) autoridade
pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios,
bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades
de economia mista;
b) agente de pessoa
jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só
responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder
Público). Atenção: a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu
a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação) – Esse é
o teor da Súmula 510 – STF.
13) Competência
para o processo e julgamento do mandado de segurança:
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A
competência para o processo e julgamento do MS é definida ratione personae,
ou seja, em razão de quem seja a autoridade pública ou o agente delegado e pela
sua sede funcional. É irrelevante, para fixação da competência, a matéria a
ser discutida em MS. Assim , se um Ministro de Estado pratica um ato por
delegação recebida do Presidente da República, o tribunal competente para
apreciar o MS impetrado contra tal ato do ministro será o STJ (CF 105, I, b),
não o STF (que seria o Tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo
próprio Presidente da República – CF 102, I, d).
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Observação
importante para provas:
segundo o STF, todos os Tribunais têm competência para julgar, originariamente,
os MS contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas
câmaras, turmas ou seções. Assim, MS contra ato do STJ, do Presidente do STJ ou
de uma turma do STJ, será julgado pelo próprio STJ, e assim sucessivamente. No
âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios estados-membros cuidar da
competência para a apreciação do MS contra atos de suas autoridades, por força
do art. 125-CF.
14) O Ministério
Público é oficiante obrigatório no MS, como parte pública autônoma,
encarregada de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do
processo. Sua atuação é imparcial, como fiscal da aplicação da lei, podendo
opinar pelo cabimento ou descabimento da ação. É indispensável o efetivo
pronunciamento do MP no feito, sob pena de nulidade.
15) O MS admite
desistência, independentemente do consentimento do impetrado. Porém,
segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência encontra limite
no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o mérito do MS, o
demandante pode até desistir de recurso eventualmente interposto, mas a decisão
recorrida será mantida intacta, pois não lhe será permitido desistir do
processo, sobretudo quando a decisão lhe for desfavorável.
16) O MS pode ser
repressivo ou preventivo, conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou
abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito
líquido e certo do impetrante. O MS poderá ser, também, individual (para
proteger o direito líquido e certo do impetrante ou impetrantes, no caso de
litisconsórcio ativo) ou coletivo (impetrado por partido político,
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados). A exigência de 1 ano somente recai sobre as associações, não
obrigando as organizações sindicais e entidades de classe.
17) No MS coletivo, o
interesse invocado pertence a uma categoria, grupo ou classe, agindo o
impetrante como mero substituto processual (legitimação extraordinária) na
relação jurídica, daí porque não se exige a autorização expressa dos titulares
dos direitos, conforme exigência do art. 5º, inc. 21 da CF, que contempla caso
de representação. Ou seja, se uma associação pleitear
judicialmente determinado direito em favor de seus associados por outra via que
não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a autorização
expressa, prescrita no art. 5º, inc. 21. Mas em se tratando de MS tal exigência
não incidirá, por se tratar de hipótese de substituição processual.
- Não se exige,
também, que o direito defendido pertença a todos os filiados ou associados.
Basta que pertença a parte deles. Súmula 630 – STF (Ex: Um benefício que
aproveite apenas aos delegados de polícia inativos – parte da categoria).
- Outro detalhe
importante: embora sendo uma ação coletiva, segundo o STF, para o ajuizamento
de MS coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e certo de
um grupo, categoria ou classe, não se permitindo a sua utilização para o fim de
proteger direitos difusos e gerais da coletividade.
18) O prazo para impetração do MS é
de 120 dias, a
contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser
impugnado (publicação do ato na imprensa oficial, por exemplo). Trata-se, de
acordo com o STF, de prazo decadencial, não passível de suspensão ou
interrupção. Não ocorre a decadência, entretanto, se o MS tiver sido
protocolado a tempo perante juízo incompetente. Para o STF, referido prazo
decadencial não é inconstitucional (súmula 632 – STF – É constitucional lei que
fixa o prazo para a impetração de MS.)
E
se o ato impugnado é de trato sucessivo (pagamento periódico de vencimentos, prestações mensais de
determinado contrato, etc.)? Aí o prazo de 120 dias renova-se a cada ato. Se o
MS é do tipo preventivo, naturalmente não haverá prazo para sua impetração,
porque não há se falar em ato coator concretizado nesse caso.
19) Hipóteses
de descabimento de MS:
a) Não cabe MS
contra lei em tese (STF, súmula 266), pois para o questionamento de leis em
tese já existe a via apropriada do controle abstrato de constitucionalidade. A
doutrina brasileira sustenta que se afigura razoável a superação de referida
súmula, pois há muitos casos de leis que produzem imediatamente efeitos
concretos, afetando posições jurídicas de forma imediata, e que deveriam,
portanto, ensejar o cabimento da ação constitucional. Essas leis de efeitos
concretos equivalem a atos administrativos e, por terem destinatários certos,
podem violar, de imediato, direitos individuais. (Exs: Leis que aprovam planos
de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam novos
Municípios, as que concedem isenções fiscais, os decretos que desapropriam
bens, os que fazem nomeações, etc.)
b) Também não
cabe MS, nos termos do art. 5º, da Lei 1533/51, contra:
-
ato
administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independente de caução. É que, nesse caso, o interessado já dispõe de meio
apropriado e efetivo de impugnação do ato.
-
Decisão
judicial de que caiba recurso apto a impedir a ilegalidade ou admita reclamação
correicional eficaz; O MS não é sucedâneo recursal.
-
atos
disciplinares, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com
inobservância de formalidade essencial. Essa hipótese tem sido objeto de
críticas severas da doutrina, por impedir o exame do mérito de uma punição
disciplinar, pois não haveria sustentação jurídica para esse posicionamento da
lei. O que pode ocorrer, em casos como esses, é a não demonstração da liquidez
e certeza do direito, tendo em vista a necessidade de exame probatório mais
dilargado.
20) Por fim, deve-se mencionar que o
MS não pode ser impetrado como ação substitutiva de cobrança (Súmula 269 – STF).
Significa dizer que a concessão de MS não produz efeitos patrimoniais, em
relação a período pretérito, os quais deverão ser reclamados
administrativamente, ou pela via judicial apropriada. Ex: imagine-se que o
Poder público esteja realizando desconto indevido na remuneração mensal de um
servidor desde o mês de dezembro de 2004. O servidor, porém, só ajuizou o writ
em março de 2005. Em setembro de 2005, é prolatada a sentença, reconhecendo a
ilegitimidade de tal desconto. Nessa situação, embora a sentença tenha
reconhecido a ilegalidade do ato, a ordem mandamental, em relação aos efeitos
pecuniários (descontos indevidamente realizados), somente alcançará as
prestações relativas ao período posterior à impetração (de março a setembro).
Os descontos realizados em período anterior ao ajuizamento do writ (dezembro a
fevereiro) não serão devolvidos por força da sentença mandamental; deverão ser
reclamados na via própria, judicial ou administrativa.
- HABEAS DATA: Art. 5, LXXII – CF.
1) Na linha de
especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a
Constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo
de modo sigiloso.
2) Concebido como
instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do Governo Militar, o
HD acabou por se constituir em instrumento de utilidade relativa no sistema
geral da Constituição de 1988. Talvez isso se deva, fundamentalmente, à falta
de definição de um âmbito específico de utilização não marcado por
contingências políticas.
3) O HD é remédio constitucional, de natureza civil,
submetido a rito sumário, que se destina a garantir, em favor da pessoa
interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice
aspecto: a) direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante;
b) direito de retificação desses registros e c) direito de complementação dos
registros.
4) O HD encontra-se
regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, que, no inciso III do seu
art. 7, acrescentou uma outra hipótese de cabimento da medida, além das
constitucionalmente previstas, a saber: “para a anotação nos assentamentos
do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”
- Essa garantia
do HD não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5, XXXIV, b
– CF), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art.
5, XXXIII).
Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou
esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou
informações de terceiros, o remédio apropriado é o mandado de segurança,
e não o habeas data. Se o pedido for para conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.
5) Atenção:
o direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse próprio,
em sede de habeas data, não se reveste de caráter absoluto, cedendo passo
quanto aos dados protegidos por sigilo, em prol da segurança da sociedade e do
Estado. Nos termos do art. 5, XXXIII, o acesso a informações de órgãos
públicos não abrange aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado. Evidentemente, tal ressalva não pode ser banalizada,
sob pena de se tornar inócua a garantia do HD. Com efeito, conforme sustenta
Pedro Lenza, em seu entender, infelizmente não acompanhado por parte da
jurisprudência, não se poderia negar o irrestrito direito de acesso às
informações, sobre a pessoa do impetrante, nem mesmo alegando o sigilo como
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Isso porque não há
como, em matéria de direito individual, utilizar-se de interpretação
restritiva. Ela há de ser, nessa matéria, ampliativa.” (Michel Temer)
6)
Legitimidade
ativa: O HD
poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem
como por pessoa jurídica. Saliente-se, porém, que a ação é personalíssima,
vale dizer, somente poderá ser impetrada pelo titular das informações.
7)
Legitimidade
passiva: No
pólo passivo, podem figurar entidades governamentais, da Administração Pública
Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (as autarquias, as
Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Empresas Públicas e as
Sociedades de Economia Mista), bem como as instituições, entidades e pessoas
jurídicas privadas detentoras de banco de dados contendo informações que sejam
ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do
órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (ex: as entidades de
proteção ao crédito, como o SPC, o SERASA, entre outras).
8) É irrelevante a
natureza jurídica da entidade, que poderá ser pública ou privada. O aspecto que
determinará o cabimento da ação será o fato de o banco de dados ser de
caráter público, a exemplo do SPC. Note-se que, nesse caso, a entidade é de
natureza privada, mas o seu banco de dados é de caráter público (as informações
sobre os consumidores podem ser acessadas por terceiros).
9) Importante:
Aspecto importante do cabimento do HD diz respeito à exigência legal de que a
ação somente poderá ser impetrada em Juízo diante da prévia negativa da
autoridade administrativa de fornecimento (ou de retificação ou de anotação
da contestação ou explicação) das informações solicitadas. Trata-se de uma das
exceções constitucionais ao princípio do controle jurisdicional imediato (art.
5, XXXV), configurando hipótese de instância administrativa de curso forçado (a outra hipótese de curso forçado está
prevista pelo art. 217, par. 1 – CF).
10) Portanto, para
que o interessado tenha interesse de agir, para o fim de impetrar habeas
data, é imprescindível que tenha havido o requerimento administrativo e a
negativa pela autoridade administrativa de atendê-lo, devendo tal negativa ou
omissão da autoridade administrativa vir comprovada na petição inicial (art. 8,
par. Único, da Lei 9.507/97).
11) Outro dado
interessante: No HD, não há necessidade de que o impetrante revele
as causas do requerimento ou demonstre que as informações são imprescindíveis à
defesa de eventual direito seu, pois o direito de acesso lhe é garantido,
independentemente de motivação, até porque o acesso aos próprios dados
constitui, na visão da melhor doutrina, uma materialização dos direitos de
personalidade.
12) A impetração do HD não está
sujeita a prazo prescricional ou decadencial, podendo a ação ser proposta a
qualquer tempo.
13) A competência
para o julgamento do HD foi delineada pela Constituição, tendo por critério
a pessoa que pratica o ato (ratione personae). Exs: art. 102, I, d:
competência originária do STF para processar e julgar HD contra atos do
Presidente da República; art. 105, I, b – competência originária do STJ para
processar e julgar HD contra atos dos Ministros de Estado, dos Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio Tribunal.
14) Tanto o
procedimento administrativo quanto a ação judicial de HD são gratuitos (art.
5, inc. 77. Estão vedadas pela Lei quaisquer cobranças de custas ou taxas
judiciais dos litigantes, bem como de quaisquer valores para o atendimento do
requerimento administrativo. Ademais, não há ônus de sucumbência (honorários
advocatícios) em HD. Para
o ajuizamento da ação, porém, exige-se advogado.
-
DO
MANDADO DE INJUNÇÃO:
art. 5, LXXI – CF.
1) A vigente
Constituição, no intento de assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus
dispositivos, instituiu um novo remédio constitucional, a ação
denominada mandado de injunção, cabível “sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.”
2) Trata-se de um
remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta
prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte
inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais
prescritas no transcrito inciso. A preocupação, portanto, é conferir efetiva
aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne
“letra morta”, em razão da omissão do legislador ordinário na sua
regulamentação. Visa combater, portanto, a chamada violação negativa da
Constituição.
3) Importante:
embora não haja previsão expressa na Constituição, há pacífica orientação do
STF a respeito do cabimento do mandado de injunção coletivo, admitindo-se a
impetração pelas entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de
viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício
de direitos assegurados pela CF e que estejam inviabilizados pela ausência de
regulamentação, nos mesmos termos previstos para o mandado de segurança
coletivo (MI 20/DF, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.1994.)
4) A competência
para o julgamento do mandado de injunção é determinada em razão da pessoa (ratione
personae) obrigada a elaborar a norma regulamentadora, e que permanece
inerte. A CF fixa a competência para julgamento de mandado de injunção nos
seguintes dispositivos: art. 102, I, “q”; art. 102, II, “a”; art. 105, I, “h”;
e art. 121, par. 4, V – CF.
5) O mandado de
injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistência de
advogado.
- Distinções
entre o MI e a ADI por omissão:
- É patente o
paralelismo existente entre o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, prescrita pelo art. 103, par. 2 – CF. Ambas
as ações visam a suprir uma omissão do legislador, diante da necessidade de
regulamentação do texto constitucional, mas possuem aspectos distintos,
especialmente os seguintes: legitimação, objeto, procedimento, julgamento e
competência, efeitos da decisão, etc.
-
Hipóteses
de descabimento do MI:
1) Segundo a
jurisprudência do STF, não caberá mandado de injunção:
a) se já existe
norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa
(mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de
direito previsto na Constituição; se já existe a norma regulamentadora, ainda
que flagrantemente inconstitucional, não será mais cabível mandado de injunção;
nesse caso, a validade da norma poderá ser discutida em outras ações, mas não
na via do mandado de injunção);
b) diante da falta
de norma regulamentadora de direito prevista em normas infraconstitucionais (MS
é remédio para reparar falta de norma regulamentadora de direito previsto na
Constituição Federal, e não para os casos de falta de norma regulamentadora que
esteja obstando o exercício de direito previsto em normas infraconstitucionais,
tais como as leis, tratados internacionais ou decretos publicados no exercício
do poder regulamentar do Chefe do Executivo);
c) diante da falta
de regulamentação dos efeitos de Medida Provisória não convertida em lei pelo
Congresso Nacional (pelo mesmo motivo explicitado no item anterior). A hipótese
está prevista pelo art. 62, parágrafos 3 e 11– CF.
- LEGITIMAÇÃO
ad causam PARA O MI:
- Qualquer pessoa
física ou jurídica que se veja impossibilitada de exercer um determinado
direito constitucional por falta de norma regulamentadora. No mandado de
injunção coletivo, a legitimação pertence ao partido político com
representação no Congresso Nacional e à organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
- No pólo passivo
do mandado de injunção, devem figurar os órgãos ou autoridades públicas que
têm a obrigação de legislar, mas estejam omissos quanto à elaboração da
norma regulamentadora. Se a omissão for legislativa federal, o MI deverá ser
impetrado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa para a lei
for privativa de outro órgão ou autoridade, hipótese em que o mandado de
injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa (ex:
Presidente da República, nas situações do art. 61, par. 1 – CF, por exemplo).
- O STF firmou o
entendimento de que os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad
causam para o processo do MI, pois somente ao Poder Público é imputável
o dever constitucional de produção legislativa. Dessa forma, só podem ser
sujeitos passivos do MI entes públicos, não admitindo o STF a formação de
litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades públicas e
pessoas privadas.
-
Eficácia
da decisão em MI: mudança de orientação do STF. Teoria não-concretista e
teorias concretistas do MI.
- Direito de
Petição – art. 5, XXXIV, “a” - CF.
- O direito de
petição, previsto no art. 5, inc. 34, da CF, configura um clássico direito
fundamental já constante do Bill Of Rights, de 1689. A nossa Carta
Constitucional de 1824 já o consagrava e todas as demais Constituições
brasileiras subseqüentes o albergaram. Trata-se de importante instrumento de
defesa não jurisdicional de direitos e interesses gerais ou coletivos.
- A Constituição Federal assegura
a todos, independentemente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos
poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder.”
- O direito de
petição, de natureza eminentemente democrática e informal (não há necessidade
de assistência advocatícia), assegura ao indivíduo, ao mesmo tempo,
participação política e possibilidade de fiscalização na gestão da coisa
pública, sendo um meio para tornar efetivo o exercício da cidadania. É o
instrumento de que dispõe qualquer pessoa para levar ao conhecimento dos
poderes públicos fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público, para
que sejam tomadas as providências necessárias. Poderá, também ser um
instrumento para a defesa de direitos perante os órgãos do Estado.
- No conceito de
petição há de se compreender “a reclamação dirigida à autoridade competente
para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida, a reclamação
dirigida à autoridade superior com o objetivo idêntico, o expediente dirigido à
autoridade sobre a conduta de um subordinado, como também qualquer pedido ou
reclamação relativa ao exercício ou à atuação do Poder Público.”
- É importante
destacar as duas situações distintas que podem ensejar a petição ao poderes
públicos: a) defesa de direitos; b) reparação de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesta segunda finalidade, o direito de petição pode ser exercido em prol do
interesse coletivo ou geral, absolutamente desvinculado da comprovação da
existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.
- A legitimação é universal:
qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira (ou mesmo um
interessado que não possua personalidade jurídica, como uma sociedade de fato),
pode peticionar aos poderes públicos, Legislativo, Executivo ou Judiciário, bem
como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder, ou, se for o
caso, em defesa de direitos. Anote-se que não há aqui sequer que se cogitar
de qualquer critério relativo à capacidade de exercício, uma vez que o menor
também poderá exercer o direito de petição, se tiver consciência de seu
significado. Em outros casos, deverá ser representado por seus representantes
legais.
- Apresentada a
petição, a autoridade pública está obrigada constitucionalmente ao seu
recebimento, ao exame e à expedição de resposta em tempo razoável – em respeito
ao postulado da celeridade processual, previsto no art. 5, inc. 78 – CF -, sob
pena de implicar ofensa ao direito líquido e certo do peticionário, sanável
pela via do mandado de segurança.
- A omissão
injustificada da autoridade pública poderá, também, ensejar a sua
responsabilização civil, administrativa e criminal.
- O direito de
petição, entretanto, não se confunde com o direito de ação, nem o substitui.
Assim, o direito de petição, fundado no art. 5, inc. 34, “a”, da Constituição
não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos
processuais do dever de observar as exigências que condicionam o exercício do
direito de ação; tratando-se de controvérsia judicial cumpre respeitar os
pressupostos e os requisitos fixados pela legislação processual comum.
- O direito de
petição não poderá ser utilizado como sucedâneo da ação penal, de forma a
oferecer-se, diretamente perante o juízo criminal, acusação formal, em
substituição ao Ministério Público.
- O direito de
petição não torna apto o interessado a
postular em Juízo, em nome próprio. Para isso, há de estar devidamente
habilitado, na forma da lei. São distintos o direito de petição e o direito de
postular em juízo.
- De acordo com o
Min. Celso de Mello, o direito de petição “qualifica-se como prerrogativa de
extração constitucional destinada à generalidade das pessoas pela Carta
Política. Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente
democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a
possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória –
ingressar em juízo, para, independentemente de advogado, litigar em nome
próprio ou como representante de terceiros ...” (AR 1354 AgR, 06.06.1997).
- DIREITO À OBTENÇÃO
DE CERTIDÕES: ART. 5, INC. 34, “B” - CF.
- A CF assegura a todos,
independentemente do pagamento de taxas, “a obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal.”
- Cuida-se de garantia
constitucional de natureza individual, sendo obrigatória a expedição da
certidão quando se destine à defesa de direitos e esclarecimento de situações
de interesse pessoal do requerente. Desse modo, tal garantia não pode ser
invocada por quem pretenda obter cópia de documentos a respeito de terceiro, a
menos que este lhe tenha conferido mandato de representação.
- O Estado está
obrigado a prestar as informações solicitadas, ressalvadas as hipóteses de
proteção por sigilo, sob pena de ofensa a direito líquido e certo do
requerente, por ilegalidade ou abuso de poder, reparável na via do mandado de
segurança.
- A
jurisprudência firmou-se no sentido de que não se exige do administrado a
demonstração da finalidade específica do pedido. Todavia, o art. 2, da Lei
n. 9051/95, estabelece a necessidade dos interessados fazerem constar
esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.” A mesma lei, no seu
art. 1, fixa o prazo improrrogável de 15 dias, contado do registro do
pedido no órgão expedidor, para a expedição das certidões requeridas dos órgãos
da administração centralizada e autárquica, às empresas públicas, sociedades de
economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, DF e Municípios.
- O não-fornecimento
das informações englobadas no pedido de certidão, ressalvadas as hipóteses de
sigilo, poderá ensejar a responsabilidade civil do Estado, bem como a
responsabilização pessoal da autoridade que a denegou.
- Cabe ressaltar
que, diante da negativa ilegal ao fornecimento de certidões, o remédio judicial
idôneo para a repressão da ilegalidade é o mandado de segurança, e não o habeas
data. Como exemplo, o direito de o funcionário público obter certidão
perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria. Havendo
negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança e não o HD.
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